likestillings- og diskrimineringsloven

Bestemmelsene i likestillings- og diskrimineringsloven kan grovt sett deles i to:

1. diskrimineringsvernets individuelle side og
2. diskrimineringsvernets strukturelle side

Den individuelle siden består av forbudet mot direkte og indirekte diskriminering, forbudet mot trakassering og forbudet mot seksuell trakassering. Den strukturelle siden består av proaktive forpliktelser som pålegger private og offentlige aktører å ta aktive grep for å fremme likestilling og hindre diskriminering. For begge de to delene står spørsmål om håndheving, sanksjoner og gjennomføring sentralt.

Lovens formål fremkommer i § 1, der det står at loven skal «fremme likestilling og hindre diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder og andre vesentlige forhold ved en person».

Ordet «likestilling» skal forstås bredt. Det omfatter likeverd, like muligheter og like rettigheter. Det er videre slått fast at likestilling forutsetter tilgjengelighet og tilrettelegging.

I tillegg tar loven særlig sikte på å «bedre kvinners og minoriteters stilling». Den skal også «bidra til å bygge ned samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer, og hindre at nye skapes». Både formålet om å bedre kvinners stilling og formålet om å bygge ned funksjonshemmende barrierer viderefører formålsformuleringer i de eldre gruppespesifikke lovene, som nå er opphevet.

Loven gjelder på alle områder i samfunnet. Den eldre lovgivningen hadde noen unntak. Likestillingsloven inneholdt frem til 2010 et unntak for «indre forhold i trossamfunn». De andre lovene hadde unntak for «familieliv og andre rent personlige forhold». Alle disse unntakene er nå fjernet.

Loven forbyr diskriminering knyttet til en rekke ulike diskrimineringsgrunnlag: «kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder og andre vesentlige forhold ved en person».

Lovteksten presiserer at «Med etnisitet menes blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk.»

Lovteksten gir ingen nærmere definisjon av de ulike diskrimineringsgrunnlagene, men veiledning finnes i forarbeidene til både denne loven og den eldre diskrimineringslovgivningen.

• Etnisitet omfatter også nasjonale minoriteter og urfolk.
• Religion og livssyn skal tolkes i tråd med menneskerettighetenes bestemmelser om religionsfrihet. Grunnlagene omfatter både religiøse og sekulære livssyn. Uttrykket religion omfatter både gamle religioner og nye trosretninger.
• Begrepet funksjonsnedsettelse skal forstås vidt: Det omfatter både fysiske og psykiske tilstander som fører til nedsatt funksjonsevne. Det stilles ikke krav til hvor lenge den nedsatte funksjonsevnen har vart, eller hvor alvorlig den er. (Uttrykket omfatter imidlertid ikke forbigående og helt bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad.) Årsaken til funksjonsnedsettelsen har ikke betydning.
• Seksuell orientering omfatter både seksuell legning og seksuell praksis. Begrepet er relatert til hvilket kjønn en persons kjærlighet og seksualitet er rettet mot. Både homofile, lesbiske, bifile og heterofile er omfattet.
• Kjønnsidentitet handler om en persons selvopplevde kjønn, enten det er i samsvar med eller bryter med ens biologiske kjønn.
• Kjønnsuttrykk handler om hvordan en person uttrykker sin kjønnsidentitet gjennom oppførsel, klær, utseende, språk og liknende.
• Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk omfatter også transpersoner, transseksuelle og intersexpersoner.
• Omsorgsoppgaver ble innført som nytt diskrimineringsgrunnlag gjennom likestillings- og diskrimineringsloven. Dette har sammenheng med at omsorgsoppgaver i dag fordeles jevnere mellom kvinner og menn enn tidligere, noe som har skapt behov for et styrket vern mot diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver.

Forbudet mot diskriminering omfatter ikke bare situasjoner der personer faktisk har noen av disse karakteristikkene eller tilhørigheten, men også situasjoner der man antar at en person har dette, har hatt det, eller vil få det. Dersom en person forskjellsbehandles fordi man antar at hun er lesbisk, er det altså ikke relevant om dette faktisk er riktig eller ikke.

Diskrimineringsgrunnlaget må heller ikke være til stede hos den diskriminerte personen selv; også tilknytningsdiskriminering er forbudt. Et typisk eksempel er hvis en arbeidsgiver behandler en arbeidstaker med et funksjonshemmet barn dårligere enn andre ansatte, eller dersom en person diskrimineres fordi vedkommende er gift med en person med en spesiell etnisitet, religion eller livssyn (§ 6).

Diskriminering er forskjellsbehandling som har sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag og som ikke har en begrunnelse som gjør at forskjellsbehandlingen anses å være lovlig. Selve forbudet mot diskriminering fremkommer av likestillings- og diskrimineringsloven § 6. Både direkte og indirekte diskriminering er forbudt.

Direkte forskjellsbehandling defineres i § 7. Dette er når en person behandles dårligere enn andre på grunn av et av diskrimineringsgrunnlagene.

Typiske eksempler er når det søkes etter menn i politistillinger eller kvinnelige kantinemedarbeidere. Det er også direkte forskjellsbehandling dersom en kvinne settes i en dårligere stilling enn hun ellers ville hatt på grunn av graviditet eller fødsel. Et annet eksempel er at en kvinne ikke får ta del i lønnsforhandlinger med den begrunnelse at hun har foreldrepermisjon. Også aldersgrenser på utesteder utgjør direkte forskjellsbehandling.

Lovens § 8 definerer indirekte forskjellsbehandling. Dette er situasjoner der en tilsynelatende nøytral regel eller praksis faktisk virker slik at personer fra noen grupper kommer dårligere ut enn andre.

Et eksempel på indirekte forskjellsbehandling er forbud mot hunder på offentlige transportmidler. Selv om forbudet gjelder alle, vil det i praksis ramme personer som er avhengig av førerhund særlig hardt. Et annet eksempel er uniformsregler som forbyr hodeplagg på arbeidsplasser. Selv om forbudet gjelder alle, vil det i praksis særlig ramme personer som bruker religiøse hodeplagg som hijab eller kippa.

Diskriminering er forbudt, men ikke all forskjellsbehandling regnes som diskriminering. Lovens § 9 til § 11 angir i hvilke tilfeller forskjellsbehandling kan være tillatt.

§ 9 lovfester tre hovedvilkår for hva som utgjør lovlig forskjellsbehandling:

• Den må ha et saklig formål.
• Den må være nødvendig for å oppnå dette formålet.
• Det må være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.

Alle disse tre vilkårene må være oppfylt samtidig for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig. Det holder for eksempel ikke at forskjellsbehandlingen vurderes som nødvendig for å oppnå et saklig formål. I tillegg må konsekvensene for individet trekkes inn. Forskjellsbehandling som er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som rammes, anses som diskriminering og er dermed ulovlig.

Det skal mye til for at direkte forskjellsbehandling er lovlig på arbeidslivets område. Dette har nær sammenheng med EU/EØS-rettens regler som gir snever adgang til direkte forskjellsbehandling i arbeidslivet. Dette kommer til syne i § 9 andre ledd.

§ 10 inneholder særregler om forskjellsbehandling på grunn av graviditet, amming, fødsel med videre. Dette er det området av diskrimineringsreglene som gir det aller sterkeste vernet.

§ 11 regulerer adgangen til å benytte «positiv særbehandling» av enkelte grupper for å utjevne eksisterende forskjeller. Positiv særbehandling kan dreie seg om kvotering, ekstra studiepoeng for underrepresenterte grupper ved opptak til høyere utdanning, samt ulike tiltak for å bedre rekrutteringen av underrepresenterte grupper til arbeidslivet.

Slik forskjellsbehandling utfordrer det sterke vernet mot direkte diskriminering. For at positiv særbehandling skal være tillatt, må derfor flere vilkår være oppfylt:

• Særbehandlingen må være egnet til å fremme lovens formål.
• Det må være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende tiltaket er for den eller de som stilles dårligere.
• Særbehandlingen må avsluttes når formålet med den er oppnådd.

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet eller har sagt at de vil fremme klage over brudd på bestemmelser i likestillings- og diskrimineringsloven, eller personer som skal vitne i en klagesak (§ 14). Det er heller ikke tillatt å instruere noen om å utføre handlinger i strid med loven (§ 15), eller å medvirke til handlinger i strid med loven (§ 16).

Lovens kapittel 4 inneholder regler som konkretiserer diskrimineringsforbudets innhold med utgangspunkt i spesifikke problemstillinger som gjør seg gjeldende i arbeidslivet: forbud mot innhenting av opplysninger i ansettelsesprosesser (§ 30), arbeidsgivers opplysningsplikt med hensyn til kvalifikasjoner og lønn (§ 31 og § 32), arbeidstakeres rettigheter ved foreldrepermisjon (§ 33) og retten til likelønn uavhengig av kjønn (§ 34).

Likestillings- og diskrimineringsloven forbyr både trakassering og seksuell trakassering (§ 13). Forbudene bygger på en erkjennelse av at verdighetskrenkelser og diskriminering henger tett sammen. Både trakassering og seksuell trakassering begrenser den enkeltes mulighet til å oppnå like politiske, sosiale og kulturelle rettigheter og fører til sosialt utenforskap.

Mens trakasseringsvernet gir vern mot trakassering som har sammenheng med et av de vernede diskrimineringsgrunnlagene i § 6, retter forbudet mot seksuell trakassering seg mot seksuell oppmerksomhet som sådan. Det er ikke noe krav om at den seksuelle oppmerksomheten skal ha sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag. Dette fremkommer i § 13 første ledd.

En annen forskjell er at vernet mot trakassering er begrenset til adferd som utgjør verdighetskrenkelser, mens vernet mot seksuell trakassering i tillegg omfatter adferd som er «plagsom».

Hva som utgjør trakassering, er nærmere definert i lovens § 13 andre ledd: «Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende.»

Seksuell trakassering er definert i § 13 tredje ledd: «Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.»

Lovens kapittel 3 inneholder bestemmelser som særlig gjelder diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Den grunnleggende tankegangen er at de fysiske og praktiske omgivelsene i samfunnet ofte er utformet kun med tanke på personer uten nedsatt funksjonsevne. For at personer med nedsatt funksjonsevne skal ha like muligheter som andre, må omgivelsene tilrettelegges også med tanke på disse.

Både offentlige virksomheter og private virksomheter rettet mot allmennheten skal ha universell utforming. Dette innebærer at hovedløsningen i de fysiske forholdene skal være utformet eller tilrettelagt slik at disse kan benyttes av flest mulig (§ 17). Offentlige og private virksomheter har videre en plikt til universell utforming av hovedløsninger for informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) rettet mot eller stilt til rådighet for bruker (§ 18). Med ordet «bruker» menes både et generelt publikum (allmennheten) og avgrensede grupper, slik som ansatte i arbeidslivet. Dagens utforming av § 18 trådte i kraft 1. januar 2022. Bestemmelsens utforming henger sammen med gjennomføring av EU/EØS-forpliktelser i norsk lovverk. Hva plikten til universell utforming nærmere går ut på, må vurderes konkret. Det er ikke plikt til å iverksette tiltak som anses å utgjøre en uforholdsmessig stor byrde for virksomheten.

I tillegg til kravet om universell utforming, kan det også i en rekke tilfeller kreves individuell tilrettelegging for å sikre at barn og voksne med nedsatt funksjonsevne får et likeverdig tilbud. Dette gjelder både kommunale tjenester som barnehagetilbud og tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven (§ 20) og skole og utdanningsinstitusjoner (§ 21). Tilsvarende har arbeidstakere krav på individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver (§ 22). Individuell tilrettelegging kan også kreves av gravide, både i utdanning og arbeidsliv. Det gjøres kun unntak fra disse reglene dersom tilrettelegging utgjør en uforholdsmessig byrde for virksomheten.

Det slås fast i § 12 at brudd på §§ 17 og 18 om universell utforming og §§ 20 til 23 om individuell tilrettelegging regnes som diskriminering.

Lovens kapittel 4 inneholder regler som gir plikt til å arbeide aktivt for å fremme likestilling og hindre diskriminering. Begrunnelsen for dette er at diskriminering og fravær av likestilling ikke bare skyldes negative enkelthendelser, men ofte springer ut av underliggende samfunnsstrukturer, fordommer og kulturelle normer, såkalt strukturell diskriminering. For å bekjempe dette, er det ikke tilstrekkelig at personer kan klage på enkelttilfeller av diskriminering.

Både offentlige myndigheter (§ 24), arbeidslivets organisasjoner (§ 25) og offentlige og private arbeidsgivere (§ 26) er pålagt en aktivitetsplikt for å fremme likestilling og hindre diskriminering. Det kreves at de jobber aktivt, målrettet og planmessig for å oppnå dette. Aktivt betyr å iverksette tiltak, mens målrettet betyr å definere målet for arbeidet og hvem som er ansvarlig. Planmessig betyr å utarbeide og følge en bevisst strategi. Alle arbeidsgivere skal dokumentere hvordan aktivitetsplikten følges opp (§ 26 fjerde ledd).

I alle offentlige virksomheter, uavhengig av størrelse, og private virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte skal arbeidsgiver innenfor sin virksomhet:

• a) undersøke om det finnes hindre for likestilling eller risiko for diskriminering,
• b) analysere årsakene til identifiserte faktorer,
• c) iverksette tiltak som er egnet til å motvirke diskriminering,
• d) vurdere resultatene av arbeidet etter bokstavene a)–c).

Undersøkelsesplikten i bokstav a) inkluderer en plikt til annethvert år å kartlegge lønnsforhold fordelt etter kjønn og bruken av ufrivillig deltidsarbeid.

Alle virksomheter som er omfattet av den obligatoriske arbeidsmetoden for gjennomføring av aktivitetsplikten i § 26 andre ledd, skal etter § 26a årlig redegjøre for sitt aktive likestillingsarbeid. Virksomhetene skal redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling i virksomheten og hva som gjøres for å oppfylle aktivitetsplikten i § 26. Redegjørelsen skal gis i årsberetningen eller i annet offentlig tilgjengelig dokument.

I tillegg til å redegjøre som arbeidsgiver etter § 26a, skal offentlige myndigheter årlig redegjøre for hvordan de «i all sin virksomhet» arbeider aktivt, målrettet og planmessig for å fremme likestilling og hindre diskriminering (§ 24).

Lovens kapittel 6 gjelder håndheving av loven og bevisbyrderegler.

Saker som gjelder loven kan bringes inn for de alminnelige domstolene. I tillegg til domstolene er Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda gitt en særlig rolle i å håndheve og medvirke til gjennomføringen av loven.

Ombudet gir kun veiledning, og håndhever altså ikke loven. Klager som kommer fra enkeltpersoner som har opplevd diskriminering skal håndheves av Diskrimineringsnemnda, som fra 1. januar 2018 erstattet den tidligere Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Diskrimineringsnemnda er et gratis lavterskeltilbud som skal bidra til et reelt vern mot diskriminering, trakassering og seksuell trakassering for enkeltpersoner.

Nærmere regler om ombudets og nemndas organisering og kompetanse finnes i diskrimineringsombudsloven.

Det finnes særlige regler for tilsyn med og håndheving av reglene om universell utforming av IKT, blant annet på grunn av behovet for detaljert teknisk kompetanse. Denne rollen er lagt til Digitaliseringsdirektoratet (Digdir) (§ 36).

For å gjøre rettsvernet effektivt inneholder likestillings- og diskrimineringsloven en egen diskrimineringsrettslig bevisbyrderegel (§ 37) der det heter:

«Diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd.»

Denne regelen ble vedtatt blant annet fordi styrkeforholdet mellom de involverte i diskrimineringssaker ofte er skjevt, og fordi den som beskyldes for diskriminering ofte vil være den som sitter på materialet som best kan belyse saken. Regelen gjelder uavhengig av om saken behandles av nemnda eller i domstolene.

§ 40 omhandler organisasjoners mulighet til å opptre som fullmektig.

Lovens kapittel 6 inneholder også regler om hvilke reaksjoner som er aktuelle ved brudd på loven.

Personer som har blitt utsatt for diskriminering i strid med loven kan kreve både erstatning for økonomisk tap og oppreisning for ikke-økonomisk tap (§ 38). Oppreisning fastsettes skjønnsmessig, til det som er rimelig ut fra skadens omfang og art, partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

I saker som gjelder arbeidsforhold kan det kreves oppreisning og erstatning uavhengig av om arbeidsgiveren kan bebreides. Det er altså et objektivt ansvar; det kreves ikke at arbeidsgiver mente å diskriminere eller ikke forsto at handlingen var diskriminerende. På andre områder kreves det at den som diskriminerte har vært uaktsom og kan bebreides, dersom vedkommende skal ha plikt til å betale erstatning eller oppreisning.

Tidligere kunne erstatning og oppreisning kun tilkjennes av domstolene. Denne begrensningen i Diskrimineringsnemndas kompetanse var omstridt, og ble blant annet foreslått endret av Likestillingsutvalget i NOU 2011:18. Nemnda ble gjennom diskrimineringsombudsloven 2017 § 12 gitt kompetanse til å «treffe vedtak om oppreisning i arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere.» I visse tilfeller har nemnda også fått kompetanse til å treffe vedtak om erstatning.

I tillegg til disse sivilrettslige reaksjonene, etablerer § 39 en mulighet for å gi bøter eller fengselsstraff. Dette er aktuelt i situasjoner der flere personer i fellesskap grovt overtrer forbudene mot diskriminering og trakassering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn. Ved vurderingen av om en overtredelse er grov, skal det særlig legges vekt på graden av utvist skyld, om overtredelsen er rasistisk motivert, om den har karakter av trakassering, om den innebærer en kroppskrenkelse eller alvorlig krenkelse av noens psykiske integritet, om den er egnet til å skape frykt og om den er begått mot en person som er under 18 år (§ 39 andre ledd). Før det tas ut tiltale for grov diskriminering i fellesskap skal det vurderes om det vil være tilstrekkelig med sivilrettslige reaksjoner (§ 39 tredje ledd). Regelen ble innført på bakgrunn av FNs rasediskrimineringskonvensjon (CERD). Den kommer i tillegg til straffelovens forbud mot hatefulle ytringer (straffeloven § 185) og det strafferettslige forbudet mot å diskriminere ved tilbud av varer og tjenester (straffeloven § 186).