rettskildefaktor

Tidligere var det vanlig å bruke betegnelsen rettskilder, ikke rettskildefaktorer, og mange gjør fremdeles det. Når andre foretrekker betegnelsen rettskildefaktorer, er det for å unngå å gi inntrykk av at retten bare kan øses opp fra kilder – som vann fra en brønn. Lovtolking er en mer sammensatt og kreativ prosess enn som så. Det er fordi rettskildereglene ikke er knivskarpe og firkantete. Rettsanvendere må blant annet ta for seg hva som er formålstjenlig og rimelig forståelse, ikke bare henge seg opp i hva lovteksten språklig sett synes å inneholde. Rettskildereglene etterlater på denne måten et visst rom for å forstå og bruke retten. Samtidig er rommet og friheten begrenset. Er lovteksten klar, skal det mye til før den kan fravikes med begrunnelse i andre rettskildefaktorer.

Rettskildereglene, som også kalles rettskildeprinsipper, bestemmer både stedene og argumenttypene som kan eller skal brukes for å resonnere seg frem til hvilket innhold en rettsregel har.

Rettskildereglene gjelder uansett rettsområde. De er i hovedsak felles for alle rettsområder, og bestemmer av den grunn så vel hvordan straffebestemmelser skal forstås, hva innholdet i forvaltningslover er, hvordan arvelovens innhold skal forstås, og hvordan innholdet til alle andre rettsregler skal kunne bestemmes. Sånn sett kan vi si at rettskildelæren ligger i etasjen «over» eller «bak» de enkelte reglene i strafferett, forvaltningsrett, kontraktsrett, arverett og i alle andre juridiske fag.

• Les mer om rettskilderegler

I gammel juridisk teori regnet man med bare to rettskilder; lov og sedvane. Etter hvert ble synet mer nyansert, særlig med Torstein Eckhoffs bok Rettskildelære (1971). I dag er det vanlig å operere med en lang liste av rettskildefaktorer, så som:

• lovteksten, som også kalles lovens ordlyd
• domspraksis
• lovens formål
• lovforarbeider
• myndighetspraksis
• internasjonale rettskildefaktorer
• rettsoppfatningene til jurister, myndighetene, fagprofesjoner eller folk flest
• reelle hensyn

Noen av faktorene henspiller som nevnt på argumentasjonssteder, andre på argumentinnhold. Noen tar utgangspunkt i lovutspringet, som lovtekst og lovforarbeider, andre på håndhevelsen av regelverket, som ulike typer av rettssedvaner, for eksempel myndighetspraksis og publikumspraksis.

Listen er ikke uttømmende. Blant annet kan lovens etterarbeider telle. Det samme gjør utbredte rettsoppfatninger – i forvaltning, hos yrkesgrupper og i noen grad også blant folk flest.

Betegnelsen «myndighetspraksis» favner dessuten litt forskjellig praksis, alt fra statspraksis, som er de øverste statsorganenes praksis, til forvaltningspraksis og ikke minst til praksis fra Høyesterett og fra de andre domstolene, lagmannsrettene og tingrettene.

Etter hvert har internasjonale rettskildefaktorer fått stor betydning. En rekke nyere norske lover er implementeringer av rettsakter fra EU-retten, særlig forordninger og direktiver. Disse skal tolkes i lys av tilsvarende EU-lovgivning, noe som fremgår blant annet av EØS-avtalen artikkel 6. Det følger av EØS-loven at bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, i tilfelle motstrid skal gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold.

Norske domstoler har også plikt til å tolke norske lover i lys av de viktigste menneskerettighetskonvensjonene. Dette fremgår av menneskerettsloven som bestemmer at Den europeiske menneskerettskonvensjonen og de viktigste FN-konvensjonene om menneskerettigheter gjelder som norsk lov, og at disse ved motstrid skal gå foran annen norsk lovgivning.

De siste tiårene har internasjonale rettskildefaktorer fått stadig større betydning i Norge. Dette gjelder først og fremst på rettsområdene EØS-rett og menneskerettigheter.

• Les mer om internasjonale rettskildefaktorer

I juridisk teori opereres det med tre måter å bruke rettskildefaktorene på:

• Relevansnormer avgjør hvilke faktorer som kan tas i betraktning, og ikke minst viktig: hva rettsanvendere må se bort fra, som rene etiske, religiøse eller politiske normer
• Slutningsnormer dreier seg om hvordan hver enkelt rettskildefaktor skal forstås, isolert sett, for eksempel hvordan ordlyden til en lovtekst skal forstås
• Vektnormer sier noe om hvilken vekt slutningen til en bestemt rettskildefaktor har såfremt slutningene til de ulike rettskildefaktorene trekker i hver sin retning

I de aller fleste tilfeller trekker slutningene fra rettskildefaktorene i samme retning. Hvis slutningene synes å kollidere, blir rettsanvenderens primære oppgave å forsøke å avstemme slutningene slik at tilsynelatende motstrid faller bort. Dette kalles «harmonisering» av rettskildefaktorene, eller mer presist harmonisering av rettskildeslutningene. Hvis det ikke er mulig å harmonisere, må rettsanvenderen foreta en avveining blant rettskildeslutningene; noen teller mer enn andre. Avveiningen foretas etter vektreglene i rettskildelæren.

Gjennomgående teller de fire første faktorene på listen ovenfor (lovtekst, høyesterettspraksis, lovens formål og lovforarbeider) mer enn de siste. Samtidig står reelle hensyn i en særstilling; reelle hensyn virker inn på lovforståelsen også når rettsanvender ikke gjør det bevisst. Dommere og andre rettsanvendere er mennesker, ikke roboter; reelle hensyn er hva rettsanvenderen oppfatter som rimelig forståelse av loven, supplert med hva rettsanvenderen oppfatter som rimelig oppfatning blant jurister flest, til dels også hva rimelighetsforståelsen av loven måtte være i yrkesliv, i fagfellesskap og i samfunnet for øvrig.

• rettskildelære
• rettsvitenskap

• Mestad, Ola (2019): Rettens kilder og anvendelse, i Alf Petter Høgberg og Jørn Øyrehagen Sunde (red.): Juridisk metode og tenkemåte.
• Boe, Erik Magnus (2010): Innføring i Juss: Juridisk tenkning og rettskildelære, tredje utgave. Universitetsforlaget.
• Boe, Erik Magnus (2020): Grunnleggende juridisk metode, fjerde utgave, Universitetsforlaget
• Mæhle, Synne Sæther og Aarli, Ragna (2022): Fra lov til rett, tredje utgave, Gyldendal