ulovfestet rett

Ulovfestet rett er gjeldende rett som ikke er lovfestet, altså som ikke står i en lov. Til forskjell fra skrevne rettsregler som vedtas av kompetent myndighet gjennom formelle prosedyrer, skapes den ulovfestede retten først og fremst gjennom praksis, dels gjennom avgjørelser fra domstolene, dels gjennom rettslige sedvaner, eller sedvanerett, som mange sier.

Faktaboks

Også kjent som

uskreven rett

Unntaksvis kan ulovfestet rett også dannes gjennom en kombinasjon av rettskilder, som forvaltningspraksis, sivilombudspraksis, allmenne rettsoppfatninger, oppfatninger om grunnleggende rettsprinsipper i vår rettsorden og så videre.

Omfanget av ulovfestet rett varierer med de ulike lands rettssystemer og myndighetenes vilje til lovregulering. Norge har et relativt begrenset omfang ulovfestet rett i forhold til for eksempel Storbritannia og USA, hvor rettssystemet bygger på Common Law, som vil si at rettsreglene fastlegges gjennom rettsavgjørelser.

Domstolenes rettsskapende virksomhet

Forholdet mellom lovfestet og ulovfestet rett

Den ulovfestede retten skapes først og fremst av domstolene gjennom deres rettsskapende virksomhet, altså når domstolene i rettsavgjørelser tar stilling til rettsspørsmål som verken er uttrykkelig lovregulert eller ikke er besvart før, eller ved at Høyesterett endrer eller opprettholder sine tidligere avgjørelser.

Når domstolene kan skape rett, er det fordi lovverket aldri kan bli fullstendig uttømmende; hull og lakuner oppstår fra tid til annen. Da må domstolene ty til andre rettskilder enn lov for å få avgjort rettstvisten.

Dette aksepteres av lovgiverne – det vil si av Stortinget – fordi det aldri blir snakk om konkurrerende rettsskapning; domstolene supplerer og utfyller lover på områder der lovverket kommer til kort enda tvisten åpenbart dreier seg om rettslige friheter, rettigheter eller plikter.

Enkeltvise dommer og summen av rettspraksis

Én enkelt dom er sjelden tilstrekkelig til å etablere ulovfestet rett, det er summen av dommer over tid som skaper selvstendig ny rett. Men unntak forekommer. Et eksempel på ulovfestet rett skapt ved en enkelt dom er Sykejournaldommen (Rt. 1977 s. 1035), hvor en pasient fikk medhold i sitt krav om utlevering av sin egen pasientjournal. Førstevoterende i Høyesterett bygget sin avgjørelse på alminnelige rettsgrunnsetninger. Retten til utlevering av journal ble senere lovfestet i legeloven § 46 og i tannlegeloven § 43.

Sedvanerett med videre som ulovfestet rett

Ulovfestet rett skapes også gjennom sedvanerett og unntaksvis gjennom enda 'mykere' rettskilder, som vi så i blant annet Sykejournaldommen. Normalt må en sedvane ha fast og lang tids praksis, bli oppfattet som bindende og være i stand til å bli rettshåndhevd for å få status som ulovfestet rett fremfor bare å utgjøre en politisk, etisk eller sosial skikk og bruk.

Sedvanerett kan, som all annen ulovfestet rett, endres eller oppheves gjennom lov, men så lenge lovgiveren ikke har opphevd den ulovfestede retten, virker den ulovfestede retten på samme måte som lovfestet rett gjør.

Eksempler på ulovfestet rett

Store deler av den alminnelige forvaltningsretten er bygget på ulovfestede rettsprinsipper, utviklet gjennom domstolenes praksis. Et annet klassisk eksempel på domstolenes rettsskapende virksomhet er reglene om ulovfestet objektivt ansvar som i sin helhet ble skapt av Høyesterett. Gjennom en serie dommer fra Lysakerdommen (Rt. 1875 s. 330) til Vannledningsdommen (Rt. 1905 s. 715) fastla og utviklet Høyesterett innhold og vilkår for objektivt ansvar.

Noen av de grunnleggende prinsippene som Grunnloven bygger på, var frem til nylig ikke lovfestet i Grunnloven, men bygget på ulovfestet rett gjennom konstitusjonell sedvanerett:

  • Legalitetsprinsippet går ut på at inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov, og er hjemlet i Grunnloven § 96 når det gjelder straff i Grunnloven § 113 for alle andre myndighetsinngrep.
  • Også likhetsprinsippet og forbudet mot usaklig forskjellsbehandling var tidligere ulovfestet. Nå er prinsippene nedfelt i Grunnloven § 98.
  • Selv det parlamentariske prinsippet, som innebærer at Regjeringen eller medlemmer av denne (statsråder) er avhengig av Stortingets tillit, var lenge ulovfestet. Nå er prinsippet lovfestet i Grunnloven § 15.

Les mer i Store norske leksikon

Litteratur

  • Eivind Smith, «Konstitusjonelt demokrati», 2. opplag 2016 – ISBN 978-82-450-1782-3
  • Jan Fridthjof Bernt og Synne Sæther Mæhle, «Rett, samfunn og demokrati», 5. opplag 2014 – ISBN 978-82-05-31041-4
  • Torstein Eckhoff, «Legalitetsprinsippet, Statsrettslige emner», 1975
  • Erik Magnus Boe, "Innføring i juss – Juridisk tenkning og rettskildelære" 3. utgave 2020, ISBN 978-82-1501634-4, side 44-46.
  • Erik Magnus Boe, "Grunnleggende juridisk metode – En introduksjon til rett og rettstenkning, 4. utgave 2020, ISBN 978-82-15-03654-0, side 41

Kommentarer

Kommentarer til artikkelen blir synlig for alle. Ikke skriv inn sensitive opplysninger, for eksempel helseopplysninger. Fagansvarlig eller redaktør svarer når de kan. Det kan ta tid før du får svar.

Du må være logget inn for å kommentere.

eller registrer deg

Fagansvarlig for Rettskildelære

Erik Magnus Boe
Professor, Universitetet i Oslo