rettsskapende virksomhet

Den rettsskapende virksomheten skjer særlig på to måter:

1. ved at domstolene, særlig Høyesterett, tar stilling til rettsspørsmål som tidligere ikke er løst, og som heller ikke er uttrykkelig lovregulert
2. ved at Høyesterett endrer sine tidligere avgjørelser, og ved at Høyesterett stadfester sine tidligere avgjørelser

Den rettsskapende virksomheten skjer gjennom lovtolkning og harmonisering. Målet for lovtolkningen og harmoniseringen er å finne fram til gode resultater og samtidig være lojal mot lovgiver. I jussen kalles det å komme fram til gode resultater ofte for «det objektive tolkningsprinsipp», mens lojaliteten mot lovgiver kalles «det subjektive tolkningsprinsipp». Med «lovgiver» menes i Norge først og fremst Stortinget, fordi det er Stortinget som vedtar lover. Men i videre forstand kan lovgiverbegrepet også omfatte alle de som forbereder lovene. Regjeringen spiller da en viktig rolle når det gjelder å forberede lover fordi de fleste lover blir til etter forslag fra regjeringen. Begrepet «harmonisering» er mer upresist, men det som ligger i det er at domstolen forsøker å bringe sine resultater mest mulig i samsvar med eksisterende regler.

Midlene for lovtolkningen/harmoniseringen er rettskildefaktorene, blant annet lovtekst, lovforarbeider, rettspraksis, reelle hensyn, sedvane og folkerett (særlig menneskerettigheter). Dette er faktorer som domstolene må ta hensyn til under sin rettsskapende virksomhet.

Domstolenes rettsskapende virksomhet har i debatten om rettsliggjøring blitt kritisert for å svekke demokratiet.

To kjente eksempler på at Høyesterett har tatt stilling til nye og uregulerte rettsspørsmål, er «Aars-dommen» (Retstidende 1896 s. 530) og dommen om «To mistenkelige personer» (Retstidende 1952 s. 1217). I Aars-dommen ble en mann fradømt retten til å bruke slektsnavnet Aars da dette ikke tilhørte hans slekt og navnet var sjeldent. På domstidspunktet fantes ingen lovregulering av spørsmålet, og heller ingen rettspraksis. Dommen ga i sin tid grunnlaget for dagens navnelov som nå regulerer spørsmålet.

I dommen om «To mistenkelige personer» ble en film nektet fremvist for allmennheten, da Høyesterett mente at den krenket privatlivets fred. Filmen var basert på en virkelig historie, og personene den omhandlet hadde gjort opp for sine ugjerninger. Dommen ga i sin tid grunnlaget for det sterke personvernet vi har i dag.

• lovtolking
• domstol
• rettsregel